ICMS - Energia Elétrica - Base de Cálculo
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO "PARA DENTRO". CONSTITUCIONALIDADE. I. - Integra a base de cálculo do ICMS o montante do próprio imposto, vale dizer, a base de cálculo do ICMS corresponderá ao valor da operação ou prestação somado ao próprio imposto: RE 212.209/RS, Plenário, "DJ" de 14.02.2003. Precedentes. II. - Agravo não provido.
(STF – 2ª T., AI-AgR nº 522.777/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 16.12.2005, p. 100)
1. É pacífica a jurisprudência desta Corte quanto à constitucionalidade da inclusão do valor da operação ou da prestação de serviço somado ao próprio tributo, para aferição da base de cálculo do ICMS, sem violação aos princípios da não-cumulatividade, da capacidade contributiva, da razoabilidade e da legalidade. 2. Agravo regimental improvido.
(STF – 2ª T., AI-AgR nº 397.743/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 18.02.2005, p. 30)
ICMS. CALCULO POR DENTRO. CONSTITUCIONALIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a legislação ordinária, ao excluir da base de cálculo do ICMS o próprio valor do tributo devido, não ofende os princípios constitucionais da não-cumulatividade, da capacidade econômica do contribuinte, da razoabilidade e da legalidade. 2. Agravo regimental improvido.
(STF – 2ª T., AI-AgR nº 417.310/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 10.12.2004, p. 43)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. BASE DE CÁLCULO "PARA DENTRO". CONSTITUCIONALIDADE. A Suprema Corte já firmou o entendimento de que é constitucional a base de cálculo do ICMS corresponder ao valor da operação somado ao próprio tributo. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF – 1ª T., AI-AgR nº 413.753/SP, Rel. Min. Eros Grau, DJ 15.10.2004, p. 05)
"TRIBUTÁRIO – ICMS SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA
– DL 406/68 – SITUAÇÃO FÁTICA ANTERIOR À LC 87/96. 1. Em relação ao ICMS, sob a égide da CF/88, antes da LC 87/96, entendeu o STF que o Convênio do ICMS 66/88 era instrumento normativo provisório, sucedâneo da lei complementar exigida pela Constituição em seu art. 146, III, 'a', nos termos do art. 34, § 8º, do ADCT/98.
2. O ICMS incidente sobre o preço da energia elétrica é calculado por dentro, ou seja, sobre o preço da operação final.
3. Prática de cálculo reiterada pela LC 87/96.
4. Recurso especial improvido"
(STJ – 2ª T., REsp nº 303.701/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 21.03.2005, p. 306).
RECURSO ORDINÁRIO – TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – MANDADO DE SEGURANÇA – LEI ESTADUAL N. 7.089/98 – COBRANÇA DE IMPOSTO 'POR DENTRO' – SISTEMÁTICA PREVISTA NO DECRETO-LEI N. 406/68 – INCONSTITUCIONALIDADE – INEXISTÊNCIA.
1. A controvérsia essencial destes autos cinge-se à Lei n. 7.089/98, do Estado de Mato Grosso, a qual, ao alterar a Lei n. 5.419/88, majorou a alíquota do ICMS incidente sobre faturas de energia elétrica do impetrante.
2. Quanto à cobrança do ICMS sobre o valor da energia elétrica, com base na Lei Estadual n. 7.098/98, denota-se que o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência do STJ, no sentido de que a incidência do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica não viola nenhuma norma legal ou constitucional, notadamente no que tange ao critério de cálculo "por dentro".
3. Sobre o aludido diploma legal estadual, outrossim, cabe ressaltar que a forma de cálculo empregado quando o próprio imposto integra a sua base (cálculo por dentro), ampara-se no Decreto-Lei n. 406/68, art. 2º, § 7º, verbis: "o montante do imposto de circulação de mercadorias integra a base de cálculo a que se refere este artigo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle."
4. A Lei Complementar n. 87, em seu art. 9º, § 1º, inciso II, estabelece que o ICMS das operações com energia elétrica calcula-se com base no preço praticado na operação final, in verbis: "II – às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação."
5. Precedente do STJ, verbis: "o ICMS incidente sobre o preço da energia elétrica é calculado por dentro, ou seja, sobre o preço da operação final. 3. Prática de cálculo reiterada pela LC 87/96."
(REsp 712.004/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 18.4.2006, DJ 23.5.2006, p. 141).
Recurso em mandado de segurança a que se nega provimento.
RECURSO ADESIVO – PROCESSUAL CIVIL – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – MANDADO DE SEGURANÇA – ILEGITIMIDADE – INADEQUAÇÃO AO ART. 500, INCISOS, CPC – AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
1. Verifica-se que o recurso adesivo em exame não se encontra nas hipóteses elencadas pelo legislador (Art. 500, incisos, do CPC).
2. A concessionária recorrente, em tese, logrou êxito na demanda, porque o Tribunal de origem acolheu a preliminar de sua ilegitimidade passiva, nos termos seguintes: "torna-se coatora a autoridade superior que encampa o ato da inferior, contestando o mérito da impetração." (fl. 365).
3. Por conseguinte, falta legitimidade à concessionária, visto inexistir o requisito necessário ao cabimento do recurso adesivo, qual seja: reciprocidade de sucumbência.
Recurso adesivo em mandado de segurança a que se nega provimento.
(STJ – 2ª T., RMS nº 15.821/MT, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 27.02/2007, p. 237)
TRIBUTÁRIO – ICMS SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA – DL 406/68 – SITUAÇÃO FÁTICA ANTERIOR À LC 87/96.
1. Em relação ao ICMS, sob a égide da CF/88, antes da LC 87/96, entendeu o STF que o Convênio do ICMS 66/88 era instrumento normativo provisório, sucedâneo da lei complementar exigida pela Constituição em seu art. 146, III, "a", nos termos do art. 34, § 8º, do ADCT/98.
2. O ICMS incidente sobre o preço da energia elétrica é calculado por dentro, ou seja, sobre o preço da operação final.
3. Prática de cálculo reiterada pela LC 87/96.
4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.
(STJ – 2ª T., REsp nº 712.004/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 23.05.2006, p. 141)
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA. CONSUMIDOR FINAL. DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR.
1. O sujeito passivo da obrigação tributária é o consumidor final da energia elétrica, que assume a condição de contribuinte de fato e de direito, figurando a concessionária como mera responsável pelo recolhimento do tributo. (Precedentes: REsp 838542 / MT, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 25/08/2006; EREsp 279491 / SP, 1ª Seção, Rel. para acórdão Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 08/05/2006).
2. É cediço em sede doutrinária que, verbis: "Embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a operações mercantis, elas se revestem de algumas especificidades, que não podem ser ignoradas. O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída. A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante atacadista, que revende ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu estoque. É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser "estocado", para ulterior revenda aos interessados. Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade). Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final. A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é - e nem pode vir a ser - contribuinte do imposto, justamente porque, a rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas apenas a viabiliza, nos termos acima expostos. Obviamente, a distribuidora de energia elétrica é passível de tributação por via de ICMS quando consome, para uso próprio, esta mercadoria. Não, porém, quando se limita a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Este é que é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato. (...) A distribuidora, ao colocar a energia elétrica à disposição do consumidor final, assume a condição de "responsável" pelo recolhimento do ICMS. Melhor explicando, ela, no caso, paga tributo a título alheio, isto é, por conta do consumidor final. Este, na verdade, o contribuinte do ICMS, nas duas acepções possíveis: contribuinte de direito (porque integra o pólo passivo da obrigação tributária correspondente) e contribuinte de fato (porque suporta a carga econômica do tributo)." (Roque Antonio Carrazza in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p. 213/215)
3. A regra matriz constitucional estabeleceu como critério material da hipótese de incidência do ICMS sobre energia elétrica o ato de realizar operações envolvendo energia elétrica, salvo o disposto no art. no art. 155, § 2º, X, "b". Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público.
4. Destarte, a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, vale dizer, o preço realmente praticado na operação final, consoante estabelecido no art. 34, § 9º, do ADCT. Nesse diapasão, não há falar em incidência da exação sobre demanda reservada ou contratada junto à concessionária, porquanto faz-se mister a efetiva utilização da energia elétrica, não sendo suficiente a sua mera disponibilização pela distribuidora. (Precedentes: REsp 840285/MT, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 16/10/2006; AgRg no REsp 855929/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 16/10/2006; REsp 343952/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 17/06/2002).
5. Agravo regimental desprovido.
(STJ – 1ª T., AgRg. no REsp nº 797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 21.06.2007, p. 283)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. BASE DE CÁLCULO. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
1. Trata-se de agravo regimental interposto pelo Estado de Santa Catarina contra decisão que negou provimento a agravo de instrumento sob o fundamento de o acórdão de segundo grau estar em consonância com a jurisprudência do STJ na linha de que tem incidência o ICMS somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida, e não sobre a inicialmente contratada ou reservada. Defende o agravante, em suma, a legalidade da inclusão do preço da demanda de potência contratada na base de cálculo do ICMS.
2. Nenhum reparo merece a decisão agravada. As razões expostas não são suficientes para modificar a conclusão adotada, que seguiu a orientação preconizada por esta Corte na linha de que não se admite, para o efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão de energia elétrica, o critério de Demanda Reservada ou Contratada (o ICMS aplicado sobre o quantum contratado ou disponibilizado, independentemente do efetivo consumo), uma vez que esse tributo somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida. Precedentes: AgRg no Resp 855.929/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 16/10/06; Resp 840.285/MT, Rel. Min. José Delgado, DJ 16/10/2006; AgRg EDcl Resp 828.151/MT, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 02/10/06; Resp 825.350/MT, Rel. Min. Castro Meira, DJ 26/05/06; REsp 806.281/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 11/05/2006; AgRg no Ag 707.491/SC, Rel. Min. Castro Meira, DJ 28/11/2005.
3. Agravo regimental não-provido.
(STJ – 1ª T., AgRg. no REsp. nº 837.263/SC, Rel. Min. José Delgado, DJ 17.05.2007, p. 212)
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. APLICAÇÃO AO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA/CONSUMIDA. PRECEDENTES.
1. Recurso especial oposto contra acórdão que denegou segurança que objetivava a suspensão da cobrança de ICMS sobre a energia elétrica de “demanda reservada”, mantida a oneração, apenas, sobre aquela efetivamente consumida, assegurada a compensação dos valores indevidamente pagos.
2. Consoante entendimento desta Corte Superior, não se admite, para efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão de energia elétrica, o critério de Demanda Reservada ou Contratada - apura-se o ICMS sobre o quantum contratado ou disponibilizado, independentemente do efetivo consumo -, uma vez que esse tributo somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida.
3. O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto).
4. O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa.
5. A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado.
6. Precedentes: REsps nºs 840285/MT, DJ de 16/10/06; 798633/MG, DJ de 16/10/06; 839134/AC, DJ de 28/09/06; 838542/MT, DJ de 25/08/06; 825350/MT, DJ de 26/05/06; 829490/RS, DJ de 29/05/06; 806281/SC, DJ de 11/05/06; 809753/PR, DJ de 24/04/06; 647553/ES, DJ de 23/05/05; 343952/MG, DJ de 17/06/02; 222810/MG, DJ de 15/05/00; AgRegs nos REsps nºs 855929/SC, DJ de 16/10/06; e 804706/SC, DJ de 04/05/06; AgReg no AG nº 707491/SC, DJ de 28/11/05.
7. Recurso provido.
(STJ – 1ª T., REsp nº 914.518/MG, Rel. Min. José Delgado, DJ10.05.2007, p. 361)
TRIBUTÁRIO. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. SEGURO EMERGENCIAL OU APAGÃO. APLICAÇÃO AO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. PRECEDENTES. RECOLHIMENTO INDEVIDO. TAXA SELIC.
1. Tratam os autos de ação declaratória proposta por Domingos Costa Indústrias Alimentícias S/A e Intermoinhos Nordeste S/A - Interpastil . Discute-se a cobrança de ICMS sobre “demanda contratada”, consistente em potencial de energia elétrica colocado à disposição de grandes clientes pela concessionária de energia, mediante contrato .
2. Os dispositivos alegados como violados (arts. 458 e 459 do CPC ) não foram objeto de debate e deliberação na instância a quo, carecendo do necessário prequestionamento viabilizador desta instância especial. Não houve violação do art. 535 do CPC, uma vez que o aresto recorrido enfrentou as questões suscitadas ao longo da instrução, considerando ser o "seguro apagão" consectário da demanda reservada de potência. Não dão lugar a omissões, obscuridades, contradições ou ausência de motivação. O não-acatamento das teses contidas no recurso não implica cerceamento de defesa.
3. Consoante o entendimento esposado por este Superior Tribunal de Justiça, não se admite, para efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão de energia elétrica, o critério de Demanda Reservada ou Contratada - apura-se o ICMS sobre o quantum contratado ou disponibilizado, independentemente do efetivo consumo -, uma vez que esse tributo somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida.
4. Apenas com a transferência e a tradição da energia comercializada é que se tem como existente a obrigação tributária concernente ao ICMS .
5. O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto).
6. A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado 7.O direito de lançar o crédito relativo ao ICMS indevidamente recolhido, só ocorrerá no período já anteriormente analisado, devendo ser utilizado como índice de correção monetária a taxa SELIC.
8.Recurso especial parcialmente conhecido e provido. (STJ – 1ª T., REsp nº 798.633/MG, Rel. Min. José Delgado, DJ 16.10.2006, p. 306)
CIVIL E TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA DEMANDA CONTRATADA - FATO GERADOR CARACTERIZADO - INCIDÊNCIA CONSUMIDOR - CONTRIBUINTE DE FATO - LEGITIMIDADE - CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA - LEGITIMIDADE PASSIVA - CERCEAMENTO DE DEFESA. (B) APELO ADESIVO - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (A)
1. A concessionária de energia elétrica é parte legítima para figurar no polo passivo de ação ajuizada pelo contribuinte de fato em face do credor tributário para discutir a incidência, ou não, de ICMS sobre energia elétrica, pois a decisão a ser proferida naquela ação repercutirá em sua esfera jurídica (da concessionária de energia elétrica) por ser ela a contribuinte de direito do referido tributo (ICMS).
2. O consumidor, como contribuinte de fato, tem legitimidade para ajuizar ação visando discutir a cobrança de ICMS.
3. Inocorre cerceamento de defesa no julgamento antecipado da lide quando a matéria discutida é unicamente de direito, apresentando-se desnecessária a produção de outras provas além daquelas oferecidas com a peça vestibular e/ou com a contestação.
4. Naquelas hipóteses de fornecimento de energia elétrica nas quais fique estabelecido, por meio de contrato, o fornecimento de quantidade pré-estabelecida de energia elétrica (demanda contratada), a hipótese de incidência tributária configura-se no momento de colocação daquela (energia elétrica) à disposição do consumidor, no ponto de entrega convencionado (substação), momento no qual ocorre a transferência de titularidade da mercadoria, não importando qual o destino lhe dará o consumidor (utilizar ou deixar se perder).
5. Constituindo-se a base de cálculo da energia elétrica o valor da operação da qual decorre a entrega do produto ao consumidor (art. 34, § 9º, ADCT), o ICMS deve incidir sobre a totalidade da demanda contratada. (B) 1. Tem a parte interesse recursal em majorar os honorários advocatícios fixados na sentença ainda que tenha postulado genericamente a condenação em honorários (advocatícios), sem especificar percentual ou valor.
2. Não observadas, na fixação dos honorários advocatícios, as circunstâncias estabelecidas no § 3º, do art. 20, do Código de Processo Civil, devem ser majorados os honorários advocatícios. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de apelação, em que são partes COMPANHIA VALE DO RIO DOCE (CVRD), ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ACORDA a Colenda 1a. Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva “ad causam” suscitada pela ESCELSA em suas contra-razões; por igual votação, rejeitar a preliminar de ilegitimidade “ad causam” suscitada pelo Estado do Espírito Santo em suas contra-razões; por idêntica votação, rejeitar a preliminar de cerceamento do direito de defesa suscitada pela CVRD em suas razões recursais; no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso; com referência à apelação adesiva, rejeitar a preliminar de ausência de interesse recursal suscitada pela recorrida CVRD em suas contra-razões; por igual votação, dar provimento à apelação adesiva, nos termos do voto do Relator. Vitória (ES), 29 de abril de 2003.
(TJ/ES – 1ª C. Cív., Ap. Cív. nº 024950132902, Des. Tit. Annibal de Rezende Lima,, julg. 29.04.2003)
EMBARGOS INFRINGENTES. CONSIGNACAO EM PAGAMENTO DO VALOR DE ENERGIA ELETRICA CONSUMIDA PELOS CONSIGNANDOS. LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVO DA CELG S/A. BASE DE CALCULO PARA INCIDENCIA DO ICMS.
1 - A embargante, na qualidade de distribuidora de energia elétrica ao consumidor final, embutindo o valor do ICMS na conta do consumidor, ocorrendo questionamento sobre a base de cálculo utilizado, e, sem dúvida parte legítima para figurar no pólo passivo da ação. 2 - A base de cálculo para a incidência do tributo é o valor da energia consumida na operação final, neste não se integrando o preço da tarifa. 3 - A base de cálculo utilizada pela Celg S/A, acrescentando no valor do consumo ICMS, não devido nas operações anteriores, eleva alíquota do imposto de 25% para 33%, o que implica em inconstitucionalidade. 4 - Embargos infringentes rejeitados. Decisão por maioria.
(TJ/GO – 1ª Seç. Cív., Emb. Inf. nº 842-4/196, Rel. Des. Goncalo Teixeira e Silva, DJ 20.03.2001, p. 78)
MANDADO DE SEGURANÇA - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO E CARÊNCIA DE AÇÃO - LITISPENDÊNCIA - ILEGITIMIDADE DO IMPETRADO - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - ICMS - CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA - INEXISTÊNCIA - FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA DE 30% SOBRE O CONSUMO - VALOR ACIMA DO PREVISTO EM LEGISLAÇÃO ESTADUAL ESPECÍFICA - COBRANÇA DO TRIBUTO - CÁLCULO "POR DENTRO" - LEGALIDADE - SEGURANÇA DENEGADA.
As questões preliminares, em sede mandamental, que guardam estreita relação com as matérias de mérito, devem ser analisadas na mesma oportunidade.
Somente poder-se-á falar em litispendência quando as ações contiverem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
Em se tratando de um ato normativo que produziu efeitos concretos na área tributária, tornando exigível a taxa, independentemente de atuação direta e pessoal dos agentes de tributos estaduais, deve-se considerar como sujeito passivo da impetração, a autoridade superior da qual ele foi emanado, ou seja, o Governador do Estado ou Secretário de Fazenda subscritores do Decreto.
A imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, "a", da Constituição Federal, não alcança os tributos incidentes sobre serviços relacionados com exploração de atividades econômicas regidas por normas aplicáveis a empreendimentos privados.
MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL - CLASSE II - 11 - Nº 2.874 - RONDONÓPOLIS -2 TJ Fls.
A fixação da alíquota do ICMS no percentual de 30% (trinta por cento) prevista na Lei nº 7.098/98, a incidir somente sobre o valor do consumo efetivamente verificado, se mostra incompatível com as Leis nº 7.222/99 e 7.272/00.
Não cabe dilação probatória em ação mandamental, que exige prova pré-constituída.
A base de cálculo do ICMS decorrente do fornecimento de energia elétrica, é o valor da operação de que decorre a saída da mercadoria, ainda que neste montante esteja inclusa a carga fiscal que onera o preço da mercadoria.
(TJ/MT – T. Pleno, MS nº 2.874/Rondonópolis, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, julg. 14.03.2002)
TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CEEE E ESTADO. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. ICMS QUE INTEGRA SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO.
A Constituição ao determinar que impostos são instituídos sobre operações ou prestações, evidentemente que, na base de cálculo, não pode estar incluído o próprio imposto, ou seja, o consumidor, no caso da energia elétrica, está obrigado ao pagamento do ICMS incidente sobre o seu consumo efetivo. O que disso extrapolar, ou o que a mais incidir na base de cálculo, representa excesso, valor cobrado a maior sem dúvida. A declaração legal de que o imposto integra a base de cálculo não se confunde com a incidência de imposto sobre o imposto. Negado provimento às apelações.
(TJ/RS – 2ª C. Cív., Ap. Cív. nº 70003180619, Rel. Des. Arno Werlang, julg. 03.09.2003)
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL EMBARGADA. ICMS. REDUÇÃO DA MULTA. LEX MITIOR. PROVA PERICIAL. NULIDADE DE SENTENÇA. CDA. LIQUIDEZ E CERTEZA. BASE DE CÁLCULO QUE INCLUI O MONTANTE DO PRÓPRIO IMPOSTO. INCIDÊNCIA SOBRE OS ENCARGOS FINANCEIROS. RECURSO QUE TRADUZ INOVAÇÃO NA CAUSA DE PEDIR. CARÁTER NÃO CONFISCATÓRIO DA MULTA.
1. Apelo do Estado. 1.1. Merece reduzida a multa aplicada em face das modificações introduzidas a Lei n. 6.537/73 pela Lei estadual n. 10.932/97. Lex mitior. Inteligência do artigo 106 do CTN. Desimporta, para tanto, que já haja julgamento definitivo no âmbito administrativo. Multa reduzida para os percentuais determinados pela Lei Estadual 10932/97.2. Apelo da Embargante. 2.1. Preliminar. Agravo retido. Prova pericial. Não há necessidade de prova pericial para apurar a diferença do percentual de juros sobre o mês cheio ou fracionado (art. 69 da Lei Estadual 6537/73). Mero cálculo aritmético soluciona a questão que, aliás, é de direito, sendo desnecessária prova técnica. Preliminar afastada. 2.2. Preliminar. Nulidade de sentença. Ausência de fundamentação. Sem razão a embargante quando aduz a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, haja vista que há, na decisão, mesmo que de forma concisa e por meio da citação de precedentes jurisprudenciais, a fundamentação necessária que não deixam dúvidas sobre a posição do magistrado. Preliminar alijada. 2.3 Preliminar. Presunção de liquidez e certeza da CDA. Inteligência do art. 3º da Lei 6830/80 e art. 204 do CTN. Requisitos dos arts. 2º, § 5º da Lei 6830/80 e 202 do CTN devidamente observados. Em se tratando de imposto informado em GIA, prescindível a notificação acerca do lançamento. Autolançamento. Inteligência do art. 17, II da Lei Estadual 6537/73. Juros em consonância com o art. 69 da Lei Estadual 6537/73 e art. 161, § 1º do CTN, no percentual de 1% ao mês. Preliminar de nulidade das CDAs afastada. 2.4. ICMS sobre os encargos financeiros. A base imponível do ICMS inclui no seu cômputo o valor dos encargos financeiros quando a saída da mercadoria é financiada pelo próprio contribuinte. Precedentes. 2.5. O montante do ICMS integra a base de cálculo do próprio imposto. Cálculo por dentro. Constitucionalidade. Inteligência do art. 146, III, `a´ da CF e art. 13, § 1º, I da LC 87/96. Precedentes desta Corte e do STF. 2.6. compensação de créditos oriundos de entradas de produtos utilizados indiretamente no processo comercial e industrial da embargante, energia elétrica, telefonia e transportes. Não se conhece de matéria veiculada no recurso que representa causa de pedir diversa da exordial. 2.7. As multas aplicadas não apresentam caráter confiscatório, senão que se caracterizam como contrapartida pelo descumprimento da legislação tributária que é de ordem pública e diz com o desenvolvimento de atividades essenciais pelo Estado. Negado provimento a ambos os apelos.
(TJ/RS – 1ª C. Cív., Ap. Cív. nº 70006780134, Rel. Des. Carlos Roberto Lofego Canibal, julg. 27.08.2003)