A fundamentação das decisões no novo CPC ­ entrevista com o Desembargador Federal André Fontes

O novo Código de Processo Civil trata, detidamente, do dever dos magistrados de fundamentar as suas decisões, já previsto no art. 93, IX, da Constituição da República. Até mesmo ao indeferir requerimento de diligência que considere ser inútil ou meramente protelatório, de acordo com o novo código, o julgador deverá expor a motivação de sua decisão, sob pena de nulidade (art. 370, parágrafo único, do novo CPC). Nesse mesmo sentido, o art. 489 do diploma processual em vigor enumera, nos seis incisos de seu parágrafo primeiro, as hipóteses em que a sentença ou a decisão interlocutória não será considerada fundamentada, por inobservância das novas regras.

Em agosto de 2015, o Desembargador Federal André Fontes, que atualmente preside a 2ª Turma Especializada do TRF2, palestrou sobre o tema no seminário "O Poder Judiciário e o novo CPC", realizado no auditório do Superior Tribunal de Justiça (STJ), com a participação de mais de 400 magistrados de todo o país.

Nesta entrevista ao informativo Habeas Data, o magistrado defende as novas exigências e rebate as críticas dos que apostam que elas tornarão mais demorada a conclusão das ações judiciais.

Esta entrevista e várias outras matérias tratando do tema integram a próxima edição da revista Habeas Data, que será disponibilizada aos leitores em breve.

Por que o novo CPC dá tanta ênfase à questão da fundamentação das decisões?

 A elaboração do novo Código foi preponderantemente inspirada na experiência prática dos profissionais do Direito. Por essa razão, o novo tratamento dado ao dever de fundamentar atende a uma legítima vindicação dos advogados. A Constituição da República já estabelece que a sentença deve ser fundamentada, sob pena de nulidade. Cabe perquirir, então, o que representa, na acepção do legislador constituinte, fundamentar? O novo Código fornece elementos concretos e objetivos para o cumprimento desse dever do magistrado. Ou seja, a rigor, a exigência já existia no ordenamento, mas carecia de especificidade.

Diante das novas regras que disciplinam a matéria, o juiz não poderá, por exemplo, limitar­-se a declarar que o ato contestado simplesmente viola a dignidade da pessoa humana, ou a função social da propriedade, já que não basta invocar conceitos, sem especificar as razões pelas quais tais conceitos se inserem no caso concreto. E essa condição não se limita à aplicação de conceitos e princípios do Direito; estendem-­se às invocações de enunciados de súmula e aos assim chamados precedentes dos Tribunais.

Além disso, não basta apenas, conforme a dicção do art. 489, mencionar o dispositivo de lei infringido em tese, sem elucidar de que maneira a hipótese normativa se aplica ao caso em julgamento. Vou dar outro exemplo, esclarecedor: a lei estabelece que o contrato que for celebrado mediante dolo é inválido. O texto do artigo do Código Civil parafraseado, ou seja, replicado com expressões diferentes ou com a ordem frasal invertida, para dizer que o contrato em questão é inválido por aplicação da lei, não representará, por si só, a fundamentação, tal como exige o novo Código de Processo Civil. Em outras palavras, o uso da paráfrase é um dos expedientes rejeitados pelas novas normas processuais.

A Lei nº 13.105/2015, por outro lado, estabelece que não se considera fundamentada a decisão que invoca razões capazes de ser aplicadas a qualquer caso. Ora, se a decisão fundamenta “tudo”, então ela, na verdade, não fundamenta “nada”. É dever do magistrado, segundo o novo código, examinar e manifestar-­se sobre tese que tenha aplicado na decisão ao caso e que tenha sido impugnada pela parte, o que podia acontecer sob a vigência do Código de Processo Civil de 1973, pois a decisão de um caso poderia, por exemplo, ser repetida para muitos outros casos, sempre em fundamentação geral e hipotética.

Acredito que, em essência, o que o novo CPC faz é garantir às partes o amplo acesso ao raciocínio jurídico do juiz sobre o pedido submetido ao Poder Judiciário, bem como lhe dar elementos para melhor embasar seus recursos. Note­-se que até mesmo nas hipóteses de mera aplicação da lei, em que o julgador tem de decidir de ofício, por ser matéria de Direito, ele tem o dever de ouvir as partes, se tal questão legal não houver ainda sido suscitada e submetida ao contraditório. Aliás, o juiz não pode decidir, em qualquer grau de jurisdição, com base em fundamento acerca do qual não tenha dado oportunidade às partes de se manifestar, sob pena de uma ampla violação do princípio constitucional do devido processo legal.

É preciso ressaltar que não se trata de usurpar do juiz o poder de decidir e de não poder lançar mão de suas ideias ou convicções. O que não se admite no novo CPC é a decisão puramente cerebrina e abstrata, unilateral e apriorística, ou seja, que o juiz produza uma decisão que surge como se fosse do nada, decidindo a respeito matérias sobre as quais as partes não tiveram a oportunidade de se manifestar.

Pode-­se dizer, então, que o novo CPC amplia o direito ao contraditório?

É mais que isso. Trata­se do entendimento de que o processo será democrático se todas as questões que estão sendo apresentadas ­ e até as que sejam negligenciadas pelas partes ­ são debatidas, e o juiz as leva em consideração ao decidir. Por exemplo, se o juiz identifica uma possibilidade de reconhecer a prescrição, ele deve indagar à parte interessada se pretende argui-­la ou não e permitir que a parte contra qual ela poderá ser declarada não deixe de apresentar argumentos que, por ventura, afastem a sua ocorrência.

Como consequência, os advogados precisarão ter o cuidado de ampliar ao máximo o leque de questões a serem suscitadas, porque, se o juiz instar as partes a se manifestarem sobre determinado assunto, autores e réus terão o prazo para responder. E pode ainda ocorrer que esse espaço de tempo não seja suficiente para o advogado esgotar a sua capacidade de compreensão e análise do tema.

Uma das críticas que têm sido feitas à Lei nº 13.105/2015 é a de que as novas exigências relativas à fundamentação vão acarretar uma enxurrada de pedidos de declaração de nulidade de sentenças, por descumprimento das regras. Qual a sua posição?

De fato, esse é um tema importante a ser ponderado. Como novo CPC, de fato, lista as hipóteses em que não se considera fundamentada a sentença, tem-­se a perspectiva de um aumento no número de decisões anuláveis. Acredito que se as estatísticas confirmarem o problema, será necessário buscar uma solução mais adequada para o dispositivo. Imagino que talvez seja o caso de dar um tratamento diferenciado nessas hipóteses, ou seja, em vez de ocorrer a simples declaração de nulidade, devolvem­-se os autos ao juiz para complementar a fundamentação.

De acordo com o novo CPC, se o juiz deixar de aplicar jurisprudência invocada pela parte, ele deverá demonstrar por que a hipótese citada não se aplica ao caso concreto. Isso significa que o nosso sistema está valorizando mais o uso dos precedentes no Judiciário?

A jurisprudência não é fonte formal do Direito, e o juiz no regime do CPC de 1973 não era obrigado a decidir, de um modo geral, conforme a orientação jurisprudencial. O conceito do novo código está, na verdade, longe de desfazer a natureza da jurisprudência, relacionado a uma questão prática: não faz sentido a maioria estar julgando em conformidade com uma determinada orientação e um ou outro juiz se manter isolado em uma posição divergente, em casos nos quais se debata a mesma tese de direito. Deve ser lembrado que a colisão de entendimentos sobre o mesmo tema, por outro lado, traz indesejável insegurança jurídica.

Trata­-se de necessidade de buscar equilíbrio nos julgados e também, de que é mister do juiz se preocupar em dar segurança e previsibilidade às partes. Assim, a despeito de o juiz afirmar e eventualmente ressalvar suas manifestações teóricas a respeito, não poderá manter seu entendimento diferente da jurisprudência, por exemplo, se a mesma matéria tiver sido objeto de pronunciamento do Tribunal em IRDR – Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas.

Alguns juristas defendem que vem ocorrendo um movimento de aproximação do Direito brasileiro ao sistema da Common Law. O senhor acha que o novo CPC expressa essa tendência?

Eu acho que não, por duas razões. Primeiro, porque o Common Law não é exportável, por ser baseado na tradição, de modo que não seria possível que um simples ato normativo venha estabelecer a utilização de certa ideia ou regra, como ocorre no Civil Law. Nos Estados Unidos da América, onde há essa tradição, o juiz aplica os pressupostos de fato de um precedente ao caso que está sendo examinado por razões análogas e não por uma incidência de uma aplicação de algo abstrato ao concreto, porque a racionalidade do Common Law é de cunho analógico, e não de subsunção como no Civil Law. Aqui, onde prevalece o Civil Law ou Sistema Romano ­Germânico, o que ocorre é a aplicação de uma ementa com pretensões a ser uma norma jurídica. A verdade é que nós estamos nos aproximando mais dos chamados Assentos, que são um instituto do Direito português, utilizado no Brasil imperial, no qual o acórdão proferido pelo antigo Supremo Tribunal de Justiça, é reduzido a um enunciado, com o objetivo de uniformizar os entendimentos sob certo assunto da jurisprudência, e que passa a ter força de lei. Eles existiram até a primeira Constituição Republicana, e foram suprimidos porque os constituintes entenderem em primeiro momento que os Assentos violariam a repartição dos Poderes da República.

Outra crítica que tem sido feita ao novo CPC é a de que, ao se obrigar o juiz a fundamentar virtualmente todas as medidas que venha a tomar, o processo ficará mais engessado e mais lento. O que o senhor acha disso?

Eu digo que se o dever de fundamentar é ruim porque atrasa o processo, o contrário seria nos aproximarmos das fronteiras do arbítrio. A principal tarefa do juiz no processo é a de fundamentar, porque as partes têm o direito de entender a motivação das decisões. Acredito, inclusive, que a condição do juiz se legitima ainda mais pela excelência da fundamentação do que por sua autoridade de Agente de Estado.

O processo é dialético, ele pressupõe o devido a existência de convergências e divergências. O devido processo legal só existe se houver esse contraponto, senão se torna arbitrário o pronunciamento do juiz. Então, há necessidade, sim, de haver embargos de declaração e todas as formas de questionamento que o novo CPC estabelece.

Fonte: TRF da 2ª Região

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