ILEGALIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL QUE EXIGE PRÉVIA ANUÊNCIA DA CONSTRUTORA PARA CESSÃO DE DIREITOS, E DA “TAXA DE ANUÊNCIA”
Introdução
Inicialmente alertamos que pelas idéias expostas a seguir, não pretendemos, de forma nenhuma, apresentar um estudo profundo e detalhado sobre a necessidade da anuência das construtoras para que o promitente comprador de imóveis possa ceder seus direitos.
Deveras, em razão de nosso inconformismo com esse tipo de prática comercial, absolutamente ilícita em nosso pensar, quisemos, pelo presente, apenas, e em poucas linhas, oferecer noções e apresentar fundamentos que indicam a ilicitude das imposições contratuais referentes ao pagamento de “taxas” e à obtenção de prévia autorização para cessão de direitos relativos a compromisso de venda de unidades imobiliárias.
1. Princípio da autonomia da vontade e a função social dos contratos
Dentre os princípios jurídicos que regem o direito contratual está o da autonomia da vontade. Funda-se, este primado, no poder das partes disciplinarem livremente seus interesses. Via de regra, este princípio jurídico assegura às pessoas os direitos de contratarem: a) se quiserem; b) quando quiserem; c) o que quiserem; d) com quem quiserem; e, e) como quiserem. É certo que esses poderes inerentes à autonomia da vontade não são absolutos, vez que o interesse público exige que a lei estabeleça limites e obrigações. Assim, embora às pessoas esteja assegurada a autonomia da vontade para contratarem, um contrato não poderá se sobrepor à ordem pública, que impede acordos de vontades que ofendam a lei, os bons costumes, bem como todo e qualquer direito coletivo.
O artigo 421 do Código Civil impõe que a liberdade de contratar deve se orientar e limitar pela função social dos contratos, a qual autoriza a declaração de nulidade de cláusulas contratuais ou, se necessário, de todo o contrato, sempre que houver ofensa à justiça contratual, à boa-fé e à probidade.
Discorrendo sobre o assunto, Maria Helena Diniz explica, verbis:
“Assim, o princípio da autonomia da vontade é o poder conferido aos contratantes de estabelecer vínculo obrigacional, desde que se submetam às normas e seus fins não contrariem o interesse geral, de tal sorte que a ordem pública e os bons costumes constituem limites à liberdade contratual. O princípio da autonomia da vontade sofre, portanto, restrições, trazidas pelo dirigismo contratual, que é a intervenção estatal na economia do negócio jurídico contratual, por entender-se que, se se deixasse o contratante estipular livremente o contrato, ajustando qualquer cláusula sem que o magistrado pudesse interferir, mesmo quando uma das partes ficasse em completa ruína, a ordem jurídica não estaria assegurando a igualdade econômica.”
(Direito Civil Brasileiro, 3º vol., 20ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 34)
Tendo em vista que os contratantes são obrigados a guardar, tanto na formação do contrato, como em sua execução e conclusão, os princípios de probidade e boa-fé, não nos parece lícita qualquer cláusula contratual que restrinja os poderes inerentes à autonomia da vontade.
Desta maneira, quando uma construtora insere no contrato uma regra estabelecendo que o promitente comprador não pode ceder seus direitos a um terceiro sem sua anterior anuência, e pagamento de uma “taxa”, tem-se um exemplo claro de restrição à autonomia de vontade para contratar.
Valendo-se de sua posição privilegiada, a construtora não permite que esse tipo de regra seja retirada de seus contratos (contratos por adesão). Aos promissários compradores, portanto, não resta outra alternativa senão a de assinarem o contrato com esse tipo de abusividade inserida.
2. Contratos por adesão
O surgimento de um contrato decorre de um acordo de vontades entre pelo menos duas pessoas, sendo que o exercício desse direito – de contratar – deve estar em sintonia com todos os princípios que o orientam.
Pelo princípio da boa-fé, a interpretação dos contratos deve ser realizada atendendo-se mais à intenção das partes, do que o sentido literal do instrumento, para que com isto não haja ofensa a interesses sociais relacionados com a segurança das relações jurídicas. Isto, por si só, impõem aos contratantes o dever de agirem (art. 422, CC), antes, durante e após o contrato, com probidade e confiança (enunciados nºs 170 e 363 – Jornada de Direito Civil – STJ).
O princípio da boa-fé está intimamente ligado aos princípios da probidade e da confiança, que são de ordem pública (enunciado nº 363 – Jornada de Direito Civil – STJ). O princípio da função social dos contratos exige lealdade entre as partes, impondo comportamentos transparentes, e repudiando qualquer conduta ou cláusula abusiva ou desleal.
Quando o contrato é redigido por partes que se encontram em condições de igualdade, os contratantes exercem o direito de contratar com absoluta observância ao princípio da autonomia da vontade. Ou seja, os interessados manifestam suas vontades analisando e debatendo livremente todas as condições e regras que constarão do respectivo contrato. Não há como a vontade de um se sobrepor à dos demais. Esse tipo de contrato é classificado como paritário.
Não é esse o caso dos contratos firmados entre os promitentes compradores e as construtoras. Nestes contratos não há como o promitente comprador alterar qualquer cláusula ou condição imposta pela construtora, que previamente, e a seu arbítrio, redige o instrumento. Certamente que se fosse aberta a oportunidade de os promitentes compradores realizarem qualquer mudança de cláusulas, nesses contratos não encontraríamos tantas disposições expressamente abusivas.
Contratos dessa espécie, em que não há a possibilidade de discutir ou alterar suas cláusulas, recebem o nome de contratos por adesão, haja vista que à parte não restará outra alternativa senão apenas a de aderir às regras contratuais em sua totalidade, por maior que seja a quantidade de cláusulas lesivas.
3. Abusividade da prévia anuência e respectiva taxa para cessão de direitos
Inicialmente é importante destacar que trata-se de relação de consumo aquela que se estabelece entre os adquirentes de unidades imobiliárias e as respectivas construtoras. Assim sendo, aplicam-se as regras veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990). Vale lembrar que todas essas normas são de ordem pública e interesse social, tal como estabelecido no artigo 1º desse diploma normativo.
Ao se firmar um compromisso de compra e venda de um imóvel com uma construtora é raro não encontrarmos cláusulas estabelecendo que a cessão de direitos referentes ao respectivo compromisso dependem de anuência prévia da construtora, bem como do pagamento de uma taxa (denominada “taxa de anuência” ou “taxa de expediente”, entre outras nomenclaturas), normalmente fixada em 2,00% (em alguns casos chega a 5,00%).
Esse tipo de cláusula contratual nos parece nula de pleno direito. O artigo 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor é claro ao estabelecer que são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.
Uma vez firmado o compromisso de compra e venda com a construtora, o promitente comprador passa a ser titular de todos os direitos relativos à respectiva contratação, não sendo lícita qualquer regra que limite ou restrinja sua autonomia de vontade para contratar.
Desta forma, não se pode entender como lícitas as regras impostas pela construtora exigindo que antes de qualquer cessão de direitos, o respectivo titular seja obrigado a obter dela (construtora) prévia autorização, sendo que para isto deverá pagar uma inadmissível “taxa”.
Essa “taxa”, por mais que se tente justificar os motivos de sua fixação, não tem uma contraprestação capaz de convencer da sua necessidade. É, na realidade, uma forma encontrada pelas construtoras de enriquecerem às custas dos cedentes ou dos cessionários, pois dos bolsos de algum deles deverá sair o valor para pagamento de dessa cobrança injustificada.
Consideramos abusiva toda e qualquer estipulação contratual que, de alguma forma, tenha como consequência ou finalidade o enriquecimento ilícito, vez que este é expressamente vedado pelo nosso ordenamento jurídico (art. 884, CC/2002).
De fato, para a edificação de um determinado empreendimento as construtoras e incorporadoras realizam os cálculos necessários à fixação dos preços a serem aplicados quando das vendas das unidades, sendo que para isto já incluem todos os custos e valores necessários às negociações, através das quais alcançarão os tão almejados lucros. Não há razão para que exijam também o pagamento dessas “taxas” como condição para anuírem com a cessão de direitos eventualmente pretendida por algum promitente comprador.
Submetida à apreciação do Poder Judiciário, essa cobrança vem sendo considerada ilegal, in verbis:
“COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA DE IMÓVEL- Cessão de direitos Cobrança de taxa de anuência Abusividade - Conduta injustificada e que gera enriquecimento ilícito da vendedora Ausência de serviço que respalde a cobrança no percentual fixado, colocando o consumidor em desvantagem exagerada ao exigir tal pagamento para possibilitar a pretendida cessão - Nulidade da cláusula contratual reconhecida Sentença reformada Recurso provido.”
TJ/SP – 5ª C. Dir. Priv., Ap. nº 1008954- 98.2015.8.26.0161, Rel. Des. Moreira Viegas, Julg. 20.04.2016.
“Compromisso de compra e venda Cessão Taxa de anuência Abusividade Cobrança condominial anterior à imissão dos compradores na posse do bem Abusividade Ressarcimento de todas as despesas em valor simples Honorários advocatícios contratuais Parcialmente procedente a lide, limita-se o reembolso à metade do estabelecido pela Tabela da OAB Recurso dos autores parcialmente provido, negado provimento ao das rés.”
TJ/SP – 6ª C. Dir. Priv., Ap. nº 1081806-80.2013.8.26.0100, Rel. Des. Eduardo Sá Pinto Sandeville, Julg. 07.04.2016.
“COMPROMISSO DE VENDA. Cessão. Taxa de anuência. Ilegalidade reconhecida na origem. Devolução simples. Ausência de má-fé a justificar restituição em dobro. Danos morais não verificados. Sentença correta. Apelação não provida.”
TJ/SP – 2ª C. Dir. Priv., Ap. nº 1098278-59.2013.8.26.0100, Rel. Des. Guilherme Santini Teodoro, Julg. 12.04.2016.
“Adjudicação Compulsória — Cabimento — Cadeia de cessão de direitos demonstrada — Quitação anuída tacitamente pela Apelante - Recusa infundada em outorgar a escritura definitiva - Anuência da Apelante para que a cessão de direitos tenha validade — Desnecessidade - Art. 115 do Código Civil de 1916 reiterado pelo art. 122 do Novo Código Civil – Multa pelo não recebimento da escritura no prazo de seis meses do vencimento da última parcela — Ausência de respaldo legal — Abusividade — Art. 51, IV do CDC — Sentença mantida — Recurso improvido. Recurso”
TJ/SP – 7ª C. Dir. Priv., Ap. Cív. c/ Rev. nº 541.479-4/5-00, Rel. Des. Luiz Antonio Costa, julg. 26.03.2008.
“Ação declaratória de nulidade de cláusula contratual c.c. cobrança (contrato imobiliário) - Procedência - Inconformismo - Desacolhimento - Reconhecimento da abusividade de cláusula contratual, inserida em contrato de adesão, que estipula o pagamento de taxa de transferência, para fins de anuência do promitente-vendedor, na hipótese de cessão de direitos, pelo promissário- comprador - Mitigação do pacta sunt servanda, ante a vantagem injustificada, em prejuízo do aderente - Precedentes deste E. Tribunal de Justiça - Sentença mantida - Recurso desprovido.”
TJ/SP – 9ª C. Dir. Priv., Ap. Cív. nº 994.05.100607-3, Rel. Des. Grava Brazil, julg. 09.03.2010.
Quanto a este último julgado, vale conferir parte do brilhante voto do Exmo. Des. Grava Brazil que, com clareza, demonstra a inadmissibilidade da taxa de anuência (também conhecida como “taxa de expediente”):
“(...).
No caso, com esse balizamento, forçoso reconhecer o caráter eminentemente potestativo da cláusula contratual, inserida em contrato de adesão, que condicionou a anuência da apelante ao pagamento da denominada "taxa de expediente", no valor de R$ 16.087,16 (item IV, fls. 56).
A respeito, oportuna a constatação, conforme se tira da leitura da r. sentença recorrida, de que "o autor não estava simplesmente rescindindo o contrato e devolvendo o imóvel para a ré, hipótese em que esta poderia reclamar, em tese, tal valor em razão dos prejuízos decorrentes dessa conduta. O autor, adimplente, estava simplesmente transferindo o contrato para outra pessoa, com anuência da ré, de modo que não há que se falar, sequer, em prejuízo, sendo que a transferência, no caso, não justifica o valor fixado".
Efetivamente, referida cobrança é abusiva e implica em injustificada vantagem ou enriquecimento sem causa, consoante elucidativa fundamentação externada em precedente de lavra do culto Ministro Cezar Peluso, ao tempo em que judicava nesta Corte de Justiça (fls. 62/65).
No mesmo sentido, confira-se entendimento recente deste Egrégio Tribunal, tirado de demanda que trouxe discussão similar:
‘COBRANÇA - Taxa de transferência de direitos de contrato de compromisso de compra e venda de imóvel - Incidência do CDC na espécie - Abusividade da cobrança de tal taxa - Configuração de arbitrário aumento de lucros e abuso do poder econômico - Reforma da sentença para julgar improcedente o pedido - Inversão dos ônus da sucumbência - Recurso provido’. (Ap. 163.389-4/9-00, 1ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Paulo Eduardo Razuk, j. em 17/3/2009, negrito não original)
(...).”
Conclusão
A autonomia de vontade para contratar não pode ser limitada em razão de regras contratuais impostas pelas construtoras que, nos contratos que redigem, condicionam a cessão de direitos do promitente comprador a uma prévia anuência e ao pagamento de “taxas”.
Em se tratando de contrato por adesão, o promitente comprador não pode alterar cláusulas estabelecidas unilateralmente pelas construtoras. Desta sorte, verificada sua abusividade pode-se concluir pela sua nulidade de pleno direito.
CARLOS ALBERTO DEL PAPA ROSSI
Advogado, especialista em Direito Tributário (PUC/SP), especialista em Direito Processual Civil (PUC/SP), MBA com ênfase em Direito Empresarial (FGV/SP), Extensão Universitária em Direito Imobiliário (FMU), autor do livro “Introdução ao Estudo das Taxas” e de artigos publicados em revistas especializadas.
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