Publicado na Revista Judiciária do Paraná nª 11 - LINK - páginas 93/123

 

SUMÁRIO: Introdução; 1. Embasamento constitucional das tutelas provisórias; 2. Tutelas Provisórias – Disposições gerais; 2.1. Espécies; 2.2. Decisão e seus efeitos; 2.3. Efetivação – “Poder-dever geral de cautela e antecipação”; 2.4. Competência; 2.5. Tutelas provisórias no processo de execução; 2.6. Recurso sem efeito suspensivo; 2.7. Concessão de tutelas provisórias na sentença; 2.8. Tutela provisória contra a fazenda pública; 3. Tutelas de urgência; 3.1. Requisitos; 3.2. Liminar; 3.3. Risco de irreversibilidade; 3.4. Caução como garantia; 3.5. Efetivação das tutelas de urgência; 3.6. Responsabilidade por danos e prejuízos; 3.7. Tutela de urgência antecipada requerida em caráter antecedente; 3.7.1. Petição inicial; 3.7.2. Indeferimento da tutela antecipada; 3.7.3. Deferimento da tutela antecipada; 3.7.3.1. Do recurso contra decisão que defere tutela de urgência antecipada; 3.7.3.2. Da estabilização da decisão que defere a tutela de urgência antecipada em caráter antecedente; 3.7.4. Perda da eficácia da tutela de urgência antecipada requerida em caráter antecedente; 3.8. Tutela de urgência cautelar requerida em caráter antecedente; 3.8.1. Petição inicial; 3.8.2. Fungibilidade; 3.8.3. Citação e revelia; 3.8.4. Deferimento da tutela cautelar e formulação do pedido principal; 3.8.4.1. Tutela provisória cautelar em procedimento comum; 3.8.5. Perda da eficácia da tutela de urgência cautelar requerida em caráter antecedente; 3.8.6. Indeferimento da tutela cautelar; 4. Tutela de evidência; Conclusões.

 

Resumo

 

Neste rápido ensaio, sem a pretensão de esgotar o tema, abordamos vários aspectos sobre as tutelas provisórias trazidas pela Lei nº 13.105/2015 - Novo Código de Processo Civil. Às vésperas da entrada em vigor do novo Codex ainda são muitas as dúvidas que gravitam em torno desse importante assunto. Na medida do possível, e até mesmo por motivos didáticos, tentamos traçar paralelos com as medidas cautelares e a tutela antecipada do Código de 1973, inclusive citando posicionamentos jurisprudenciais, e sempre ressaltando a necessidade de a legislação processual não se distanciar da garantia constitucional de que nenhuma lei pode, não importa a que pretexto, amesquinhar o direito de acesso à efetiva prestação da tutela jurisdicional.

 

Palavras-chave: Tutelas provisórias. Tutela antecipada. Tutela cautelar. Cognição sumária. Processo civil

 

“TEMPORARY GUARDIANSHIP ON THE LAW Nº 13.105/2015 – ‘NEW CODE OF CIVIL PROCEDURES’”

 

Abstract

 

“In this short essay, with no intention to exhaust the subject, we discuss many aspects about the temporary guardianship brought by Law No. 13.105/2015 – New Code of Civil Procedures. Just before the new Codex comes into force, there are still many questions about this important subject. To the extent possible, and even for didactic reasons, we try to compare the precautionary measure and the anticipated guardianship from the 1973 Code, quoting jurisprudential positions and always emphasizing that the procedural Law must not distance itself from the constitutional guarantee that no law should, no matter the pretext, depreciate the right of access to jurisdictional protection.”

 

Keywords: Temporary guardianship. Anticipated guardianship. Preventive guardianship. Judicial Cognizance. Civil procedures.

 

        Introdução

 

        É notório que o Poder Judiciário está mais do que sobrecarregado, o que acaba por impor aos magistrados precárias condições de trabalho diante de excessivo volume. Essa sobrecarga, decorrente da grande quantidade de processos em andamento somados aos que são diariamente iniciados, leva, inevitavelmente, à morosidade da prestação jurisdicional. Isto, lamentavelmente, beneficia não somente os maus pagadores, mas todas as pessoas que mesmo cientes de que determinadas condutas são ilícitas, infringem a lei e não respeitam direitos alheios.

        Salvo as excepcionalíssimas situações em que se admite a defesa de um direito pelas próprias mãos,[1] e até com o uso de força bruta, o ordenamento jurídico exige que os conflitos de interesses sejam dirimidos pacificamente. O ideal seria que as pessoas espontaneamente se conduzissem conforme o legalmente regrado. Entretanto, apesar de normas jurídicas disciplinarem como um homem deve se comportar perante os demais, inúmeros e frequentes são os casos de inobservância.

        Uma vez ameaçado ou lesado um direito, e não sendo umas das raras situações em que se admite a autotutela, deve o seu titular buscar amparo perante o Estado, a quem incumbe a aplicação do Direito aos casos que lhe são apresentados, valendo lembrar que há, conforme o caso, a possibilidade de se optar pela arbitragem.

        Dentre a vasta gama de normas jurídicas que integram o Direito, uma parte delas regula a atividade do Estado – jurisdição – destinada à composição dos conflitos de interesses que frequentemente surgem no seio da sociedade.

        Pode-se dizer, assim, que processo é o instrumento disponibilizado pelo ordenamento jurídico através do qual o Estado (terceiro imparcial e sem interesse), uma vez provocado, aplica o Direito ao caso concreto, observando uma sequencia de atos legalmente regrados.[2] Exercido o direito de ação pelo autor, o Estado instaura o processo, e no seu curso vários atos devem ser praticados pelas partes, pelos órgãos jurisdicionais e por terceiros – tais como escrivães, peritos, assistentes técnicos, contadores, etc. Todos esses atos têm como finalidade exclusiva a prestação da tutela jurisdicional.

        O processo, como instrumento de atuação do Estado na entrega da prestação jurisdicional, se desenvolve seguindo um determinado procedimento. Há todo um percurso desde o início da atividade jurisdicional até o seu fim, estando ele devida e legalmente disciplinado – devido processo constitucional e legal.

        É certo que nesse caminhar do processo decorre tempo geralmente bastante longo, pois o modelo constitucional e legalmente disciplinado deve observar inúmeras regras e princípios relacionados ao contraditório, ampla defesa, juiz natural, publicidade dos atos processuais, duplo grau de jurisdição, etc. Indiscutível, por assim dizer, que a prestação da tutela jurisdicional de caráter definitivo com vista a atender a segurança jurídica exige tempo.

        Tendo o Direito por objetivo viabilizar as relações entre os legislados, necessário é que o Estado tenha meios e condições de prestar a tutela jurisdicional de modo a não permitir o perecimento do direito ameaçado, coibindo e desestimulando comportamentos vedados pelo ordenamento jurídico. Indispensáveis, portanto, regras que permitam ao Estado, mesmo antes do término do processo judicial (cognição exauriente – definitiva), tutelar direitos de forma antecipada, evitando que o livre acesso à justiça seja visto como o singelo direito de provocar um poder estéril, o que acabaria por levar muitos a acreditarem que é mais eficiente a justiça pelas próprias mãos.

        Mostra-se imprescindível a regulação da prestação da tutela jurisdicional de modo a obstar que a morosidade do processo prejudique o direito que a parte pretende ver tutelado quando sua pretensão estiver escorada em argumentos e provas que demonstrem sua plausibilidade.

        Neste rápido trabalho, sem nenhuma pretensão de esgotar o assunto, faremos a análise das chamadas “Tutelas Provisórias” disciplinadas pela Lei nº 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil), e na medida do possível, ainda que para fins exclusivamente didáticos, abordaremos alguns pontos da Tutela Antecipada e das Medidas Cautelares tal como reguladas pelo Código de Processo Civil de 1973.

 

        1. Embasamento constitucional das tutelas provisórias

             

        Dentre as finalidades que justificaram a composição de uma assembleia para inaugurar o Sistema Positivado e constituir a República Federativa do Brasil, está a garantia de acesso à Justiça.

        Assegurando a distribuição da efetiva justiça, a Constituição Federal, no inciso XXXV, de seu artigo 5°, traz o basilar princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, preceituando que, verbis:

 

“Art. 5°, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;"

 

        Dando maior ênfase a tal preceito, a EC nº 45/2004 inseriu o inciso LXXVIII no art. 5º, pelo qual, in verbis:

 

“Art. 5º, LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”

 

        A garantia constitucional de livre acesso ao Poder Judiciário não pode ser entendida como a mera faculdade de se provocar o órgão jurisdicional competente a se manifestar sobre um determinado direito, mas sim como a garantia de se obter do Estado a efetiva distribuição da justiça. A Constituição Federal assegura aos súditos o direito de provocarem o Poder Judiciário para que entregue o bem da vida a quem de direito em tempo hábil a não se traduzir como mera liberdade de acesso a uma justiça inútil.

        Em artigo publicado na Revista Consulex, o Ministro Nilson Naves destacou “que existe um aspecto importante a considerar: o verdadeiro sentido do acesso à Justiça não está apenas na entrada; está, sobretudo, na saída dela. Com efeito, a questão do acesso aponta para o direito à efetiva tutela jurisdicional. Fica claro que de nenhuma utilidade seria o acesso se dele não resultasse pronta decisão. Na verdade, muitas medidas, se não concedidas com presteza, isto é, se concedidas tardiamente, serão inúteis”.[3]

        Provocado, o Poder Judiciário deve pronunciar-se dizendo o direito, solucionando o conflito que lhe foi apresentado e entregando a efetiva justiça.

        Tendo em vista que em muitos casos o titular do direito lesado ou ameaçado não pode aguardar o final do processo (cognição exauriente), que em regra é extremamente lento,[4] nosso ordenamento positivado deve disciplinar institutos processuais que tenham o condão de garantir a efetividade do direito.

        Feitas estas rápidas considerações, começaremos tratar das tutelas provisórias disciplinadas pelo “Novo Código de Processo Civil” – Lei nº 13.105/2015.

           

            2. Tutelas Provisórias – Disposições gerais

 

            2.1. Espécies

 

            De início, convém destacar que a Lei nº 13.105/2015 (NCPC) deixa de tratar do “processo cautelar” tal como previsto no Código de Processo Civil de 1973 (Livro III), e surgem as chamadas “tutelas provisórias” (Livro V).

        As tutelas provisórias foram previstas em duas espécies, sendo elas as “de urgência” e as “de evidência” (art. 294). As primeiras exigem a demonstração da verossimilhança (não de certeza) do direito afirmado e a urgência de sua proteção, enquanto as segundas dependem apenas do convencimento quanto à plausibilidade.

            As tutelas provisórias de urgência foram dividas em cautelares e antecipadas, que sempre terão por finalidade afastar “o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo“ (art. 300, NCPC). Em qualquer dos casos de tutela de urgência, o que se busca proteger é o direito verossímil que o autor alega ser titular. A distinção entre uma e outra está no fato de que a tutela cautelar visa assegurar o direito que poder vir a ser reconhecido no processo de conhecimento, e com isto garantir a futura satisfação de seu titular; e, por outro lado, a tutela antecipada entrega provisoriamente o direito ao autor. Em ambos os casos (cautelar ou antecipada) podem ser requeridas antes (antecedente) ou no curso (incidental) de um processo (art. 294, p. ún.), sendo que na segunda situação não dependerá do pagamento de custas (art. 295).

            A tutela de evidência, por sua vez, diante da plausibilidade do direito afirmado na petição inicial, viabiliza a sua proteção antecipadamente, mesmo quando inexista perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, mas só terá cabimento nos casos elencados pelo artigo 311.

 

        2.2. Decisão e seus efeitos

 

        O artigo 298 exige que a decisão que concede, nega, altera ou revoga a tutela provisória (de urgência ou de evidência) seja fundamentada de forma clara e precisa, o que, na realidade, já decorre do disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal.

        Apesar do nome “tutela provisória” não ser o mais acertado, ele indica que no curso do processo, com a dilação probatória, novas circunstâncias podem surgir e legitimar a mudança do convencimento do magistrado, que anteriormente a concedeu com base num juízo de cognição sumaríssima. Não se opera para o juiz a preclusão, podendo ele, no curso da demanda, revogar ou modificar a tutela provisória deferida (art. 296, caput).

        A impropriedade do nome “tutelas provisórias” decorre do fato de nem sempre serem provisórias, podendo, em muitos casos, ser temporárias. Como vimos, a tutela de urgência pode ser cautelar ou antecipada, se for cautelar seus efeitos devem perdurar no tempo (temporariedade) até que cessem as causas que exigiram o provimento acautelatório. Por outro lado, se antecipatória dos efeitos do provimento final de mérito, satisfará provisoriamente a pretensão do autor, podendo ou não se tornar definitiva.

            Dúvidas podem surgir quanto à possibilidade de o magistrado se retratar independentemente de requerimento feito nesse sentido. Acreditamos que nada impede que o juiz, de ofício, e por decisão clara e precisa, se retrate daqueloutra que foi anteriormente proferida em juízo de cognição sumaríssima, desde que apenas para revogá-la ou modificá-la. Da mesma forma que a tutela provisória é prevista como instrumento necessário à efetividade jurisdicional, não pode servir como meio de invasão da esfera jurídica da parte adversa e, consequentemente, se mostrar contrária à própria efetividade jurisdicional que visa proteger. Isto, contudo, não significa que o juiz esteja autorizado a se retratar sem que nos autos tenha surgido qualquer elemento novo que justifique essa retratação.

            Especificamente no caso de decisão que negou a tutela provisória, não poderá o juiz, de ofício, dela se retratar; a modificação dessa decisão denegatória dependerá da parte apresentar novos elementos, ou manejar agravo de instrumento (art. 1.015, I).

            Deferida a tutela provisória, seja ela de urgência ou de evidência, enquanto não proferida uma decisão em sentido oposto, conservará seus efeitos (art. 296) mesmo durante o período de suspensão do processo (ver arts. 313/315).

 

            2.3. Efetivação – “Poder-dever geral de cautela e antecipação”

 

            Conforme o caso submetido à apreciação do magistrado, uma vez concedida a tutela provisória (de urgência ou evidência), medidas específicas podem se mostrar necessárias para sua efetivação. Nesse contexto, o artigo 297, da Lei nº 13.105/2015 (NCPC), permite que o juiz determine as medidas que julgar adequadas à efetivação da tutela provisoriamente deferida, e para isto deverá observar, naquilo que couber, as normas que disciplinam o cumprimento provisório de sentença.

            Impende destacar que o artigo 519 estabelece que às decisões que concederem a tutela provisória são aplicadas, no que couber, as regras relativas ao cumprimento provisório ou definitivo de sentença. Resta inequívoco que da interpretação conjunta dos artigos 297 e 519 da Lei nº 13.105/2015 (NCPC), ao deferir a tutela provisória o magistrado está legitimado a determinar todas as medidas cabíveis que julgar adequadas à sua efetivação, podendo até mesmo, se for o caso, valer-se da imposição de multas ou requisição de força policial (arts. 297, 519 e 536).

            Percebe-se que em algumas situações o processo de conhecimento poderá ter, antes da sentença, uma fase executiva, sendo esta decorrente da efetivação da tutela provisória concedida, revelando que o Codex de 2015 valorizou efetividade da prestação jurisdicional.

            Não é demais lembrar que as tutelas provisórias podem ter natureza acautelatória ou satisfativa. E, como visto, pela tutela provisória de urgência a parte busca impedir danos ao direito, ou afastar riscos ao resultado útil do processo, devendo demonstrar a plausibilidade do direito – periculum in mora e do fumus boni iuris. Neste caso, o juiz poderá determinar: a) medidas de natureza cautelar[5] – conservativas – com o exclusivo escopo de preservar a efetivação da tutela jurisdicional final, como é o caso, por exemplo, do arresto e do sequestro; e, b) medidas de natureza antecipatória[6] ­– parcialmente satisfativas – que muito se assemelham à tutela definitiva em razão da antecipação dos efeitos da prestação jurisdicional final (cognição exauriente), tendo-se como exemplos, os alimentos provisórios e a separação de corpos.

            Assim, os atos relativos ao cumprimento de sentença aplicados na efetivação das tutelas de urgência não poderão extrapolar os limites das finalidades das mesmas, quais sejam, impedir danos ao direito afirmado ou evitarem riscos à efetividade jurisdicional.

            A tutela de evidência, por sua vez, que só cabe nas hipóteses do art. 311, não depende da comprovação do perigo de dano ou riscos à efetividade do processo, mas funda-se na verossimilhança (não certeza) do direito.

            Decidindo por conceder tutelas provisórias de natureza satisfativa, o juiz estará municiado com as medidas – normalmente mais complexas do que as de natureza assecuratória – que julgar mais aptas a anteciparem, provisoriamente, a satisfação do direito verossímil afirmado pelo autor.

            Obviamente, por se tratar de disposição inerente ao cumprimento de sentença, também há que se observar o princípio da menor onerosidade (art. 805) na efetivação das tutelas provisórias.

            Percebe-se que na Lei nº 13.105/2015 permaneceu o mesmo problema já existente no Código de Processo Civil de 1973, relacionado à identificação das melhores medidas a serem determinadas para, provisoriamente, assegurar ou satisfazer o direito plausível ameaçado.

            Por fim, cabe destacar que ao remeter às normas que regem o cumprimento provisório de sentença, artigo 297, em seu parágrafo único, não impede a concessão de tutelas provisórias constitutivas ou declaratórias, devendo o magistrado, ao deferi-las, também estabelecer as medidas adequadas à sua efetivação.

 

            2.4. Competência

 

            A competência para apreciar pedidos de tutela provisória pertence ao juízo competente para julgar o pedido principal (art. 299). Se a ação for de competência originária de tribunal, ou se a tutela provisória for requerida em sede de recurso, a competência pertence ao órgão habilitado para julgar o mérito.

           

            2.5. Tutelas provisórias no processo de execução

           

            Vimos que a Lei nº 13.105/2015 classificou as tutelas de urgência em cautelares e antecipadas,[7] sendo que as primeiras têm finalidade assecuratória do direito, e as segundas são satisfativas.

            No processo de execução, tal como autoriza o artigo 799, VIII, incumbe ao exequente “pleitear, se for o caso, medidas urgentes.” Note-se que, ao contrário do previsto no art. 615, III, do CPC/1973,[8] a nova legislação não limita o exequente ao manejo de tutelas cautelares. Ao se referir a “medidas urgentes” o Novo Código de Processo Civil possibilita que o exequente, em caráter antecedente ou incidental, requeira ao magistrado qualquer das tutelas de urgência - acautelatórias ou satisfativas.

 

            2.6. Recurso sem efeito suspensivo

 

            Seja a tutela de urgência ou de evidência, a decisão que a concede deve ser atacada por agravo de instrumento (art. 1015, I), que por não ser dotado de efeito suspensivo ope legis (art. 995) tem eficácia imediata. A decisão, mesmo agravada, poderá ser imediatamente levada a efeito.[9 ] Entretanto, é facultado à parte requerer ao relator seja atribuído efeito suspensivo ao agravo (art. 1.019, I).

            Deveras, ainda que se tratasse de julgamento parcial de mérito (art. 356), o recurso cabível seria o agravo de instrumento (arts. 356, §5º, e 1.015, II), também sem o efeito suspensivo (art. 995).

 

            2.7. Concessão de tutelas provisórias na sentença

 

            Em muitos casos pode ocorrer de o magistrado somente se convencer de que a tutela provisória deve ser deferida no momento em que profere a sentença.

            Nesta hipótese, o recurso de apelação eventualmente interposto será recebido apenas no efeito devolutivo (art. 1.012, §1º, V),[10] viabilizando seu imediato cumprimento, sendo facultado à parte requerer seja atribuído efeito suspensivo ao apelo (art. 1.012, §§ 3º e 4º).

 

            2.8. Tutela provisória contra a fazenda pública

 

            Embora a Constituição Federal, em seu artigo 5º, XXXV, assegure que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, a Lei nº 13.105/2015, que praticamente reproduz esse mandamento (artigo 3º), manteve restrições para a concessão de tutelas provisórias contra a Fazenda Pública. Em seu artigo 1.059, o Novo Código de Processo Civil dispõe que “à tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1^o a 4^o da Lei n^o 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7^o, § 2^o, da Lei n^o 12.016, de 7 de agosto de 2009”. Note-se que, apesar de parcialmente revogada e não mencionada pelo referido dispositivo (art. 1.059, NCPC), a Lei nº 9.494/1997 também versa sobre esse assunto.

            Por duas vezes, em controle concentrado, o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de analisar a constitucionalidade de normas que restringem a tutela provisória contra a Fazenda Pública. Na primeira,[11] houve extinção da ação por perda do objeto, e na segunda[12] decidiu-se pela constitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 9.494/1997, o que lamentavelmente, acabou por legitimar a existência de regras que funcionam como obstáculos à atividade jurisdicional no que se refere à concessão de tutelas provisórias contra a Fazenda Pública. A título de exemplo, podemos citar a proibição de liminares contra atos do Poder Público em qualquer ação de natureza cautelar ou preventiva se aquilo que se pretende não puder ser concedido em sede de mandado de segurança por proibição legal;[13] a vedação de liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza;[14] a impossibilidade de o juiz deferir liminar para compensação de créditos tributários ou previdenciários;[15] e a proibição de liminar quando esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação, ou seja, no caso de irreversibilidade.[16]

            As normas que limitam as tutelas provisórias contra a Fazenda Pública devem ser interpretadas literalmente, pois possuem alcance bastante restrito. Não havendo limitação expressa na legislação, não é licito ao magistrado entrevê-la.[17] Dito de outra forma, não sendo uma das hipóteses em que há expressa restrição para o deferimento de tutela provisória, presentes os requisitos o magistrado deverá concedê-la, inclusive liminarmente.

            Frise-se, ainda, que há na jurisprudência pátria inúmeros casos em que as restrições de tutelas provisórias contra a Fazenda Pública foram relativizadas.

            Sempre que a parte necessitar demandar contra a Fazenda Pública, sugerimos uma atenta análise da legislação a que remete o artigo 1.059, bem como da Lei nº 9.494/1997, com minuciosa pesquisa jurisprudencial sobre todas as suas exceções, pois não são poucos os casos em que há abrandamento do alcance dessas normas limitativas pelas interpretações dos tribunais pátrios.[18]

            Em nosso modesto pensar, além de estar em desacordo com o artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, o artigo 1.059 da Lei nº 13.105/2015, apresenta-se em sentido oposto ao princípio da isonomia processual a que alude o artigo 7º da mesma lei (NCPC).

O Direito Positivo pode ser conceituado como o conjunto de normas jurídicas válidas que tem por fim regular as relações entre os homens, bem como o comportamento destes enquanto legisladores. Como sistema, seus elementos – normas jurídicas – devem estar relacionados por um princípio unificador, que é a norma fundamental, também chamada de norma pressuposta, designação esta decorrente do fato de não ser construída a partir de nenhum diploma normativo, mas originária da vontade política de se ter um Estado juridicamente organizado.

            Como bem esclarece Hans Kelsen ao discorrer sobre a norma fundamental, in verbis:

 

“Uma ordem jurídica é um sistema de normas gerais e individuais que estão ligadas entre si pelo fato de a criação de toda e qualquer norma que pertence a este sistema ser determinada por uma outra norma do sistema e, em última linha, pela sua norma fundamental. Uma norma somente pertence a uma ordem jurídica porque é estabelecida de conformidade com uma outra norma desta ordem jurídica. Por esta via, somos reconduzidos finalmente à norma fundamental, que já não é estabelecida de conformidade com uma outra norma e que, portanto, tem de ser pressuposta”.[19]

           

            Com a devida vênia, apesar do entendimento do Supremo Tribunal Federal, nos parece que o citado artigo 1.059 da Lei nº 13.105/2015, e toda legislação que cria obstáculos à concessão ou à efetivação das tutelas provisórias contra a Fazenda Pública, não resistem a um teste de constitucionalidade.

 

            3. Tutelas de urgência

 

            Por motivos didáticos, vale lembrar que as tutelas de urgência foram separadas em duas classes – cautelares e antecipadas –, e em qualquer dos casos objetivam a proteção de direito verossímil impedindo perigo de dano ou riscos ao resultado útil do processo.

            Enquanto pela tutela cautelar se pretende assegurar o direito afirmado pelo autor e garantir a sua satisfação caso venha a ser reconhecido no processo de conhecimento, a tutela antecipada satisfaz provisoriamente o direito que o autor alega.

 

            3.1. Requisitos

 

            Presente o perigo de dano ao direito – que entendemos abranger os riscos ao resultado útil do processo – e sendo este plausível, poderá o autor pleitear uma tutela provisória fundada na urgência.

            Apesar da existência de duas espécies de tutelas de urgência (cautelar e antecipada), o deferimento de qualquer uma delas exige a presença dos mesmos requisitos. Desaparece, portanto, a antiga discussão sobre a necessidade de “prova inequívoca” a que alude o art. 273 do CPC/1973 para a concessão de tutela antecipada, que alguns interpretavam como um juízo de cognição sumária mais profundo (quase de certeza) do que o exigido para as tutelas cautelares.

 

            3.2. Liminar

 

            As tutelas de urgência podem ser deferidas liminarmente,[20] ou seja, independentemente de o magistrado ouvir a parte contrária, sempre que demonstrados os requisitos legais, ou ficar evidenciado que a parte adversa, ciente da tutela urgente, possa inviabilizar sua efetivação.

            A concessão da tutela de urgência inaudita altera parte não viola o princípio do contraditório e ampla defesa, haja vista que estes serão perfeitamente exercidos em momento posterior, quando a parte adversa poderá apresentar seus argumentos e provas concernentes ao provimento liminar, facultando ao juiz sua retratação.

            Caso o juiz não verifique prima facie a presença dos requisitos legais, poderá postergar a apreciação do pedido da tutela de urgência para momento posterior ao contraditório, determinando a citação do réu, e seu comparecimento em audiência de justificação prévia. Contra essa decisão o autor pode se insurgir via agravo de instrumento. Nessa audiência, às partes é dada a oportunidade de comprovarem ser ou não o caso de deferimento da tutela cautelar ou antecipada – de urgência.

 

            3.3. Risco de irreversibilidade

           

            Considerando que pela tutela antecipada o juiz concede ao autor a entrega – satisfatividade – provisória do direito, o artigo 300, em seu parágrafo terceiro, proíbe seu deferimento se houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da respectiva decisão. Trata-se de um requisito negativo para a antecipação da tutela emergencial.[21] Entretanto, tal como já se manifestaram os tribunais, essa regra deve ser relativizada em algumas situações, haja vista que do contrário poderá revelar-se inconstitucional.

            Se a Constituição Federal assegura a proteção de direitos lesados ou ameaçados, não pode a legislação infraconstitucional, por sua má redação, amesquinhar tal garantia (art. 5º, XXXV).

            É dever do magistrado, e não mera faculdade, decidir sobre todos os pedidos de tutela provisória que lhe são formulados. Inevitavelmente, muitos serão os casos em que o juiz deverá decidir se defere ou não a tutela antecipada quando é evidente o risco de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Por força do princípio da proporcionalidade, ainda que presente o risco de irreversibilidade, o juiz não poderá, de plano, indeferir a tutela antecipada, devendo avaliar todos os aspectos e valores envolvidos na questão para decidir se é ou não o caso de deferimento. Nesse sentido, in verbis:

 

“PROCESSUAL CIVIL. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. TRATAMENTO MÉDICO. SEQUELAS DE INFECÇÃO HOSPITALAR. IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO. POSSIBILIDADE. DOCUMENTO NOVO. JUNTADA POSTERIOR. NULIDADE. NÃO-OCORRÊNCIA.

I - É possível a antecipação da tutela, ainda que haja perigo de irreversibilidade do provimento, quando o mal irreversível for maior, como ocorre no caso de não pagamento de pensão mensal destinada a custear tratamento médico da vítima de infecção hospitalar, visto que a falta de imediato atendimento médico causar-lhe-ia danos irreparáveisde maior monta do que o patrimonial. (...)”.[22]

 

            Não podemos nos limitar a uma interpretação literal desse dispositivo (art. 300, §3º), haja vista a possibilidade disto implicar frontal violação à Constituição Federal por induzir a uma conclusão que negará a efetiva tutela de um direito verossímil ameaçado. Tal como já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, “o possível risco de irreversibilidade dos efeitos do provimento da antecipação da tutela contida no art. 273, § 2º, do CPC não pode ser interpretado ao extremo, sob pena de tornar inviável o direito do reivindicante”.[23]

            Destaque-se, que este requisito negativo não é exigido no caso de tutelas cautelares, apenas nas antecipadas.

 

            3.4. Caução como garantia

 

            Não sendo o caso de comprovada hipossuficiência da parte,[24] o que já se presume se representada pela Defensoria Pública, o juiz poderá condicionar a concessão da tutela de urgência a uma caução real ou fidejussória suficiente para cobrir possíveis danos que a parte contrária possa sofrer em razão desse deferimento.

            O parágrafo 1º, do artigo 300, não pode ser visto como uma regra pela qual o juiz está autorizado, em qualquer caso, a exigir que seja prestada caução para ressarcimento de eventuais prejuízos decorrentes da tutela de urgência. Essa autorização, inserida no poder geral de cautela, exige que o magistrado avalie com prudência todos os elementos para decidir se é ou não indispensável a contracautela. Apreciando o deferimento de liminar em medida cautelar sob a égide do CPC/1973, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que “o disposto no art. 804 do CPC,[25] sobre a possibilidade de o juiz exigir caução para deferimento da liminar, sem ouvir o réu, é mera faculdade concedida, que deve ser usada dentro de prudente critério”.[26]

           

            3.5. Efetivação das tutelas de urgência

 

            Já vimos que o artigo 297 autoriza o juiz a determinar todas as medidas que julgar adequadas para a efetivação das tutelas provisórias, observados os limites referentes às finalidades das mesmas.

            Cumpre observar que o artigo 301 é meramente exemplificativo ao dispor que a tutela de urgência cautelar pode ser efetivada mediante arresto,[27] sequestro,[28] arrolamento de bens[29] e registro de protesto[30] contra alienação de bem (procedimentos cautelares nominados à luz do CPC/1973), mesmo porque, esse próprio dispositivo encerra dizendo que a efetivação também pode se dar por “qualquer outra medida idônea para a asseguração do direito”.

            A nova legislação processual abandonou os procedimentos típicos das cautelares previstas no CPC/1973, que deram lugar à atipicidade para efetivação das tutelas cautelares.

 

            3.6. Responsabilidade por danos e prejuízos

 

            Com o objetivo de desmotivar a prática de atos que possam causar danos à parte contrária, o artigo 302 prevê a responsabilidade decorrente da efetivação da tutela de urgência, seja ela cautelar ou antecipada. Previsão parecida é encontrada no art. 811, do Código de 1973, que embora literalmente se restrinja às medidas cautelares, teve seu alcance estendido também para as tutelas antecipadas do art. 273 do mesmo diploma legal.[31]

            Trata-se de responsabilidade objetiva − dispensa prova de culpa.[32] O artigo 302 do Novo Código de Processo Civil é expresso ao dispor que “independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo (...)”.[33]A comprovação da culpa é exigida apenas para a reparação do dano processual[34] nos moldes dos artigos 79/81,[35] o que é prescindível para reparação dos prejuízos advindos da efetivação da tutela de urgência.

            Embora desobrigada de demonstrar a culpa, a parte que alegar ter sofrido prejuízos deverá comprovar o dano e quantificá-lo.[36] Poderá liquidar a indenização nos próprios autos em que foi deferida a medida para efetivação da tutela de urgência.[37]

            Proferida a sentença que reconhece a existência de danos e respectiva monta, proceder-se-á conforme o estabelecido para cumprimento provisório ou definitivo de sentença[38] – obrigação de pagar quantia certa.

 

                3.7. Tutela de urgência antecipada requerida em caráter antecedente

           

            De forma bastante inovadora, a Lei nº 13.105/2015 permite que a parte, diante de uma situação emergencial e contemporânea à propositura da ação, ingresse em juízo requerendo, em caráter antecedente, apenas a concessão de uma tutela antecipada. Para isto, deverá seguir o respectivo procedimento previsto nos artigos 303 e 304.

 

            3.7.1. Petição inicial

           

            Vedada a autotutela, surgindo um conflito de interesses no qual as partes envolvidas não chegaram a um entendimento, aquela que tiver seu direito lesado ou ameaçado deverá requerer ao Estado a prestação da atividade jurisdicional. Como bem expôs José Frederico Marques, jurisdição é “atividade inicialmente inerte. Não há jurisdição sem ação ‘ne procedat judex ex oficio’. Os órgão da atividade jurisdicional só atuam quando provocados. Sem que, através do pedido que se contém na ação, seja apresentada a pretensão, não se movimenta o poder jurisdicional”.[39] “O instrumento ou meio formal para o autor traduzir e dar vida a essa pretensão, formulando seu pedido, é a petição inicial”.[40]

            Se à época de ajuizar determinada ação a parte estiver diante de circunstâncias urgentes, ao formular sua petição inicial não estará obrigada, de plano, a cumprir todas as exigências do artigo 319. Poderá se limitar ao requerimento da tutela antecipada, devendo expor a lide e indicar a tutela final pretendida, bem como comprovar a presença de todos os requisitos legais (verossimilhança do direito e perigo de dano). Na petição inicial o autor também deverá atribuir valor à causa (arts. 291 e 304, §4º) e informar (§5º) que pretende se valer do “benefício” disciplinado pelo artigo 303. É importante, neste momento, também juntar todos os documentos indispensáveis à comprovação do alegado, de modo a viabilizar o juízo de cognição sumária (art. 320).

            Dois são, na verdade, os benefícios do autor quando opta pelo procedimento do artigo 303, sendo o primeiro aquele que lhe permite elaborar sua petição inicial sem todos os rigores do artigo 319. Isto, contudo, não quer dizer que a exordial pode ser muito sucinta, pois é indispensável que permita ao magistrado exercer o juízo de admissibilidade, bem como o de cognição sumária. Outro benefício de o autor optar pelo procedimento do artigo 303 é a possibilidade de a decisão que conceder a tutela antecipada se tornar estável, tal como prevê o artigo 304.

            Quando dizemos que no caso de tutelas de urgência – antecipada ou cautelar – não há a necessidade de o autor atender a todos os requisitos do artigo 319 – petição inicial – não estamos afastando seu dever de observar aqueles que são próprios, e indispensáveis, a toda e qualquer petição inicial. Ou seja, alguns desses requisitos, ainda que não expressamente exigidos pelos artigos 303 a 310, devem ser atendidos.

 

            3.7.2. Indeferimento da tutela antecipada

 

            Se ao analisar o pedido de tutela antecipada antecedente o magistrado decidir que não é o caso de sua concessão, poderá a parte recorrer, mas independentemente disto, deverá, no prazo de cinco dias, emendar a petição inicial atendendo aos demais requisitos (arts. 319 e 320), sob pena de indeferimento e extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 485, I).

           

            3.7.3. Deferimento da tutela antecipada

 

            Adequadamente redigida e distribuída a petição inicial, é instaurado o processo. Convencido da verossimilhança do direito e do perigo de dano, o juiz concederá a tutela antecipada por decisão clara e precisa, podendo determinar as medidas que julgar necessárias para sua efetivação (satisfatividade).

            Contra a decisão de concessão da tutela antecipada, o réu, devidamente intimado (art. 231), deverá interpor recurso,[41] sob pena de estabilização[42] da mesma (art. 304).

            O deferimento da tutela antecipada em caráter antecedente acarreta para o autor do dever de aditar sua petição inicial no prazo de quinze dias, ou noutro maior que o juiz fixar.

            A razão desse aditamento reside no fato de o autor, por ter optado pelo requerimento da tutela antecipada na forma do artigo 303, não ter elaborado sua petição inicial atendendo a todos os requisitos do artigo 319. Assim, deverá proceder ao mencionado aditamento para complementar sua argumentação e juntar novos documentos, confirmando o pedido de tutela final indicado antecedentemente.

            Aditada a inicial, o juiz não determinará a citação do réu para contestar, mas para comparecer em audiência de conciliação ou de mediação (art. 334), bem como deverá intimá-lo da referida decisão, com a advertência de que se não houver a interposição de recurso, decorrerá sua estabilização. Caso nesta audiência as partes não cheguem a um acordo, o prazo para contestar será de quinze (15) dias contados da audiência de conciliação nos moldes do artigo 335, I.

           

            3.7.3.1 Do recurso contra decisão que defere tutela de urgência antecipada

 

            Note-se que o artigo 304, caput, não diz qual o recurso cabível. Como já observamos, as tutelas provisórias podem ser deferidas em primeira instância, bem como nos tribunais. Assim, se a decisão foi proferida em primeiro grau, dela a parte recorrerá por agravo de instrumento (art. 1.015, I). Deferida em segunda instância, o que provavelmente se dará por decisão monocrática, caberá agravo interno (art. 1.021), que alguns preferem chamar de “agravo regimental”. Sendo eventualmente deferida em segunda instância por decisão colegiada, o respectivo acórdão deverá ser objeto de recurso especial e/ou extraordinário, conforme a matéria nele debatida.

           

3.7.3.2. Da estabilização da decisão que defere a tutela de urgência antecipada em caráter antecedente

 

            O artigo 304, caput, é expresso ao dispor que deferida a tutela antecipada no procedimento do artigo 303 (requerida de forma antecedente), contra a referida decisão o réu deve interpor recurso, sob pena de estabilização da mesma.

            Desta forma, em atenção aos artigos 7º, 8º e 10º da Lei nº 13.105/2015, e aos princípios do contraditório e ampla defesa, e do devido processo constitucional e legal, ao determinar a citação do réu para comparecimento em audiência, o juiz também mandará que ele seja intimado da decisão antecipatória, com a advertência relativa à sua estabilização no caso de não interposição de recurso no prazo legal. Ou seja, da mesma forma que a legislação exige que o réu seja advertido que sua inércia em não contestar acarretará a revelia, deve haver a advertência de que não recorrendo da decisão concessiva da tutela antecipada decorrerá sua estabilização.

            Caso o réu citado e devidamente intimado não interponha o recurso, a decisão antecipatória se tornará estável e o processo extinto sem análise meritória. Isto significa que independentemente dessa decisão (cognição sumária) não ser confirmada por sentença (cognição exauriente), continuará a produzir seus efeitos.

            A alteração desta situação dependerá de decisão de mérito noutra ação (art. 304, §2º), na qual a parte buscará rever, reformar ou invalidar a decisão que antecipou a tutela. Enquanto não proferida a decisão de mérito (art. 304, §3º) nesta outra ação, perduram os efeitos daqueloutra concessiva da tutela antecipada. Para propor esta ação (§2º) qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos para instruir a demanda, sendo prevento o respectivo juízo (art. 304, §4º).

            Merecem destaques os parágrafos 5º e 6º do artigo 304, e por razão didática começaremos pelo parágrafo sexto. Como se observa de sua leitura, a decisão de antecipação de tutela que se tornou estável não faz coisa julgada, sendo que os efeitos da estabilização só serão afastados por decisão de mérito a ser proferida na ação de que trata o parágrafo segundo. Curiosamente, apesar de dispor que essa decisão estável não produz coisa julgada, o parágrafo quinto é expresso ao dizer que “o direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2º deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo” – sem análise de mérito.

            Ora, ao mesmo tempo em que a Lei nº 13.105/2015 diz que a decisão estável – na forma do artigo 304 – não faz coisa julgada (art. 304, §6º), estabelece que é de dois anos o prazo para a propositura da ação que tem por objetivo rever, reformar ou invalidar a essa decisão – de cognição sumária. Inevitável o surgimento de uma dúvida; afinal, se essa decisão antecipatória não faz coisa julgada, como será revista, reformada ou invalidada após o decurso de dois anos da ciência de extinção do processo em que foi deferida? Ação rescisória é certo não caber (art. 966), pois não se tem coisa julgada, nem decisão de mérito.

            A impropriedade do legislador não pode afastar o direito da parte requerer e obter efetiva prestação jurisdicional. Assim, se após o decurso de dois anos da ciência da extinção do processo a parte não puder mais se valer da ação específica de que trata artigo 304, §2º, entendemos estar legitimada a se utilizar de qualquer outra ação, seja de procedimento especial ou comum, para discutir o direito e obter uma decisão capaz de confirmar, reformar ou invalidar a decisão de tutela antecipada estável.

            Por se tratar de uma dinâmica nova, trazida pela Lei nº 13.105/2015, não há posicionamento jurisprudencial sobre questão semelhante, mas deverá ser resolvida com fundamento nos princípios da efetividade, da segurança jurídica, da ampla defesa e do contraditório, do devido processo constitucional e legal, e do livre acesso à justiça para proteção de direito ameaçado ou lesado.

 

3.7.4. Perda da eficácia da tutela de urgência antecipada requerida em caráter antecedente

 

            Ao contrário do que o legislador fez ao tratar das tutelas cautelares requeridas em caráter antecedente, para as tutelas antecipadas não houve um dispositivo próprio disciplinando a perda de sua eficácia.

            Apesar dessa lacuna, nos parece que as regras do artigo 309 – tutelas cautelares – têm aplicabilidade também em se tratando de tutelas antecipadas.

          A tutela antecipada em caráter antecedente perderá sua eficácia se: a) o autor não aditar a inicial (art. 303, §1º, I), o que implicará a extinção do processo sem análise do mérito (art. 303, §2º, e art. 485, I); b) não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias (art. 309, II); e, c) o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado (art. 309, III).

            Vale lembrar que se a efetivação da tutela antecipada gerar prejuízos à parte contrária, a responsabilidade pela reparação será objetiva (art. 302).

 

              3.8. Tutela de urgência cautelar requerida em caráter antecedente

 

            Presente a necessidade de assegurar o direito que se pretende ver reconhecido em definitivo, o autor pode requerer o deferimento de tutelas cautelares em caráter antecedente.

 

            3.8.1. Petição inicial

 

                Sem a necessidade de atender a todos os requisitos do artigo 319, ao elaborar sua petição inicial o autor deverá indicar o conflito de interesses – lide – e seu fundamento, com a exposição sumária do direito – verossímil – que busca assegurar, demonstrando o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 305). Poderá, se for o caso, requerer o deferimento da tutela cautelar liminarmente (art. 300, §2º).

                Relembramos aqui o que foi destacado ao tratarmos da petição inicial da tutela antecipada em caráter antecedente,[43] no que se refere ao atendimento do artigo 319. Ou seja, ainda que alguns dos requisitos (do art. 319) não sejam exigidos de forma expressa pelos artigos 305 a 310, deverão ser atendidos pelo autor. Do contrário o juiz determinará que a prefacial seja completada ou emendada.

                Apesar da desnecessidade de atender por completo as exigências do artigo 319, a parte deve fornecer todos os elementos necessários ao juízo de admissibilidade e de cognição sumária, principalmente demonstrando com clareza o periculum in mora e o fumus boni iuris. Há ainda que instruir a petição inicial com todos os documentos indispensáveis (art. 320). Apesar de não previsto nos artigos 305 a 310, entendemos que por força dos artigos 291 e 292 incumbe ao autor também atribuir valor à causa. Com efeito, considerando que o artigo 308 determina que a formulação do pedido principal não acarreta o pagamento de “novas custas processuais”, mostra-se evidente que ao distribuir a inicial, à causa já deve estar atribuído seu correto valor.

 

                3.8.2. Fungibilidade

           

            Distribuída a inicial, caso o juiz verifique que o pedido de tutela cautelar (natureza acautelatória) requerida de forma antecedente refere-se, na verdade, a uma tutela antecipada (natureza satisfativa), observará o procedimento do artigo 303, e não dos artigos 305/310.

            Por óbvio, o mesmo se aplica em situação inversa; caso o pedido inicial antecedente do autor seja de tutela de antecipada (procedimento dos artigos 303/304), mas o juiz verifique se tratar de tutela cautelar, prosseguirá com observância ao disposto nos artigos 305/310.

            Em qualquer dessas hipóteses (fungibilidade), o magistrado determinará precisa e especificamente (art. 321) ao autor que proceda à emenda de sua peça inicial de modo a atender seus requistos legais.

 

            3.8.3. Citação e revelia

 

            Atendidos todos os requisitos, o juiz determinará a citação do réu para contestar o pedido no prazo de cinco dias, podendo indicar todas as provas que pretende produzir. Note-se que, ao contrário do que ocorre na tutela antecipada requerida de forma antecedente, o réu não será citado para comparecer em audiência de conciliação ou mediação (art. 303, II), mas sim para apresentar defesa (arts. 306 e 307). A audiência somente será realizada após o autor formular seu pedido principal, o que poderá ocorrer somente após a efetivação da tutela acautelatória, caso tenha sido deferida (art. 308, caput, e §3º).

            Decorrido o prazo (art. 231) sem que o pedido de tutela cautelar seja contestado, os fatos alegados na inicial serão considerados como verdadeiros e aceitos pelo réu, devendo o juiz decidir em cinco dias.  Se contestado o pedido, prossegue-se pelo rito comum.

            De forma diversa daquela prevista no artigo 303 – tutela antecipada – a apreciação do pedido de tutela cautelar só ocorrerá após a citação do réu. Assim, presentes os requisitos, o autor poderá requerer o seu deferimento em sede de liminar (art. 300, §2º).

 

            3.8.4. Deferimento da tutela cautelar e formulação do pedido principal

 

            Entendendo pelo deferimento da tutela de urgência cautelar, por decisão clara e precisa o juiz poderá determinar todas as medidas adequadas à sua efetivação.

            Na redação do Código de Processo Civil de 1973, uma vez efetivada a tutela cautelar o autor deveria, no prazo decadencial – não se suspende nem se interrompe – de trinta dias,[44] formular seu pedido principal.[45] Entretanto, ao contrário do estabelecido pelo CPC/1973, pela Lei nº 13.105/2015 o pedido principal deve ser deduzido nos mesmos autos, e não em processo autônomo.

            Não se trata de aditamento de inicial,[46] mas sim de formulação do pedido principal (art. 308), este entendido como o “bem da vida” a ser tutelado; ou seja, o objeto sobre o qual o autor pretende a tutela jurisdicional definitiva.

            Poderá ocorrer de o autor, quando da distribuição da petição inicial na forma do artigo 305, não ter todos os elementos relativos ao pedido principal. Por tal razão, o artigo 308, §2º, permite que ao formular o pedido principal o autor adite a causa de pedir, se necessário.

 

                3.8.4.1. Tutela provisória cautelar em procedimento comum

 

            Apesar de o autor estar autorizado a requerer, em caráter antecedente, a tutela cautelar, poderá, se entender oportuno, formular o pedido principal no mesmo momento (art. 308, §1º), facultado o requerimento da tutela cautelar em sede de liminar (art. 300, §2º).

            Neste caso, o processo deve se desenvolver pelo rito comum, com a intimação do réu para comparecer em audiência de tentativa de conciliação ou mediação (art. 308, §4º), e não obtida a autocomposição, a contestação observará o artigo 335. É certo que deferida ou não a tutela de urgência cautelar, caberá recurso, que se desenvolverá normalmente conforme o respectivo procedimento.

            Se o autor prefere, em sua petição inicial, formular ambos os pedidos (de tutela de urgência e o principal), resta evidente que não optou pelo procedimento próprio para requerimento em caráter antecedente, devendo seguir o rito comum.

 

3.8.5. Perda da eficácia da tutela de urgência cautelar requerida em caráter antecedente

 

              Nos termos do artigo 309, a tutela de urgência cautelar deferida em caráter antecedente perderá sua eficácia nas seguintes hipóteses: a) se o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal; b) se não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias; e, c) se o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito.

                Uma vez cessada a eficácia da tutela cautelar, a parte só poder voltar a requerê-la sob novo fundamento (art. 309, p. único). Quanto aos danos eventualmente provocados pela efetivação da tutela cautelar, a responsabilidade pela reparação é objetiva, tal como estabelece o artigo 302.

 

            3.8.6. Indeferimento da tutela cautelar

 

            Não convencido de sua concessão, o juiz poderá indeferir a tutela de urgência cautelar requerida em caráter antecedente. Neste caso, independentemente de interpor recurso, o autor poderá dar prosseguimento ao processo formulando seu pedido principal. O indeferimento não gera nenhuma consequência para o julgamento do pedido principal, salvo se decorrer do reconhecimento de decadência ou prescrição.

 

            4. Tutela de evidência

 

                A tutela de evidência viabiliza a antecipação dos efeitos da decisão de mérito (satisfativa), mesmo que inexista urgência. É medida própria e necessária à efetividade da prestação jurisdicional.

                Tratando das tutelas provisórias fundadas em evidência, o artigo 311 prevê que, ainda que inexista prova de dano ou riscos ao resultado útil do processo, sendo o direito verossímil,[47] serão deferidas em quatro hipóteses. Vejamos, ainda que brevemente, cada uma delas.

                Pelo inciso I do artigo 311, a tutela de evidência será deferida se ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte. Não basta que se verifique esta situação para o deferimento da tutela de evidência, pois o magistrado precisará, também, se convencer da plausibilidade do direito afirmado.[48]

                O inciso II autoriza a tutela de evidência quando as alegações do fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. Com alcance menor do que deveria, o dispositivo em comento não permite, isoladamente, o deferimento da tutela de evidência quando os argumentos puderem ser corroborados por súmulas não vinculantes, ou decisões plenárias ou de órgãos especiais dos tribunais. Entretanto, a partir da interpretação conjunta desse inciso com o artigo 927, nos parece que o alcance do inciso II, do artigo 311, é consideravelmente mais amplo.

                No inciso III, o artigo 311 permite o deferimento da tutela de evidência quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa. Tem-se, na verdade, um meio coercitivo para assegurar a efetividade da prestação jurisdicional.

             Por fim, o inciso IV permite a concessão da tutela quando o autor, ao distribuir sua petição inicial, apresentar documentos suficientes à comprovação dos fatos constitutivos do direito afirmado, sem que o réu consiga, em sua defesa, gerar dúvida razoável.[49]

            Nas situações do artigo 311, incisos, II e III, poderá o juiz decidir independentemente da oitiva da parte contrária. É o que prevê o artigo 311, em seu parágrafo único, praticamente reproduzindo o disposto no artigo 9º, p. único, II.

           

            Conclusões

 

            De tudo que foi exposto, ressalvado o disposto no artigo 1.059 (NCPC), conclui-se que em sintonia com o artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, a Lei nº 13.105/2015 – Novo Código de Processo Civil – disciplina as tutelas provisórias como institutos destinados a garantirem a efetividade da prestação jurisdicional.[50]

            Na maioria das situações, o deferimento da tutela provisória exigirá, além da plausibilidade do direito afirmado, a demonstração de perigo de dano ou riscos ao resultado útil do processo (tutelas de urgência). Noutros casos, especificamente descritos no artigo 311, bastará à parte a comprovação da verossimilhança do direito que alega.

            Diante das várias inovações trazidas pelo novo diploma processual, é certo que muitos debates existirão, produtivos e acalorados, sendo inevitável o transcurso de tempo considerável para que os tribunais se manifestem, e os entendimentos venham a se consolidar.

 

            CARLOS ALBERTO DEL PAPA ROSSI

Advogado, Especialista em Direito Tributário (PUC/SP), Especialista em Direito Processual Civil (PUC/SP), MBA com ênfase em Direito Empresarial (FGV/SP), Extensão Universitária em Direito Imobiliário (FMU), autor do livro “Introdução ao Estudo das Taxas” e de artigos publicados em revistas especializadas e eletronicamente.

 

*Proibida qualquer forma de reprodução sem autorização expressa, exceto para citações.

 

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